La mise en œuvre d’une clause pénale constitue un mécanisme contractuel permettant au créancier d’obtenir réparation sans avoir à prouver un préjudice. Toutefois, cette prérogative n’est pas éternelle et se heurte à l’institution de la forclusion, qui sanctionne l’inaction prolongée du titulaire d’un droit. Cette contrainte temporelle, distincte de la prescription, soulève des questions juridiques complexes tant en matière contractuelle que procédurale. L’interaction entre ces deux mécanismes juridiques génère un contentieux nourri devant les juridictions françaises, notamment quant au point de départ du délai, aux causes de suspension ou d’interruption, et aux effets de la forclusion sur le droit substantiel du créancier. Notre analyse se concentre sur les subtilités juridiques entourant cette problématique et les solutions développées par la jurisprudence.
Fondements juridiques et nature de la forclusion applicable aux clauses pénales
La forclusion représente l’extinction d’un droit d’agir en justice en raison de l’expiration d’un délai préfix. Contrairement à la prescription extinctive, la forclusion ne peut généralement être ni suspendue ni interrompue, sauf disposition légale contraire. Cette distinction fondamentale impacte directement les stratégies procédurales des parties dans le cadre d’un litige relatif à une clause pénale.
L’article 1231-5 du Code civil, issu de la réforme du droit des obligations de 2016, constitue le fondement légal de la clause pénale en droit français. Ce texte dispose que « lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre ». Cependant, aucune disposition spécifique ne régit expressément la forclusion applicable aux demandes de mise en œuvre de ces clauses.
En l’absence de texte particulier, il convient de se référer aux principes généraux du droit processuel et aux dispositions de l’article 122 du Code de procédure civile qui range la forclusion parmi les fins de non-recevoir. La Cour de cassation a précisé dans un arrêt de principe du 28 octobre 2003 que « les délais de forclusion ne sont susceptibles ni d’interruption, ni de suspension, sauf dispositions contraires prévues par la loi ».
Concernant spécifiquement les clauses pénales, plusieurs régimes de forclusion peuvent s’appliquer selon la nature du contrat :
- Pour les contrats de consommation, l’article L218-2 du Code de la consommation prévoit une forclusion biennale
- En matière de construction immobilière, les actions sont soumises à des délais spécifiques (décennale, biennale)
- Dans le cadre des baux commerciaux, certaines actions sont encadrées par des délais préfix
La jurisprudence a progressivement affiné les contours de la forclusion applicable aux clauses pénales. Dans un arrêt du 9 juillet 2014, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a considéré que la demande de mise en œuvre d’une clause pénale insérée dans un contrat de construction était soumise au délai d’action de droit commun et non au délai spécifique de forclusion prévu pour les actions en garantie.
Cette distinction entre les différents régimes de forclusion souligne l’importance d’une qualification précise du contrat et de la nature juridique de la clause pénale, qui déterminera le régime temporel applicable à son exercice. La sécurité juridique impose ainsi une vigilance accrue des praticiens quant à l’identification du délai applicable.
Détermination du point de départ du délai de forclusion
La question du point de départ du délai de forclusion constitue un enjeu majeur dans la mise en œuvre d’une clause pénale. Cette détermination influence directement la recevabilité de l’action et peut conduire à des solutions radicalement différentes selon les circonstances factuelles et la nature de l’obligation sanctionnée.
En principe, le délai de forclusion commence à courir à compter du jour où le titulaire du droit a connaissance ou aurait dû avoir connaissance des faits permettant d’exercer ce droit. Cette règle générale, consacrée par la jurisprudence, s’applique en l’absence de disposition légale spécifique fixant un autre point de départ.
Pour les clauses pénales sanctionnant l’inexécution d’une obligation contractuelle, le point de départ du délai est généralement fixé au moment où l’inexécution est constatée ou, plus précisément, au moment où le débiteur est mis en demeure d’exécuter son obligation. La Cour de cassation, dans un arrêt de la chambre commerciale du 6 mars 2019, a confirmé cette approche en précisant que « le point de départ du délai pour agir en exécution d’une clause pénale se situe à la date où le créancier a connaissance du manquement contractuel qu’elle sanctionne ».
Plusieurs situations spécifiques méritent une attention particulière :
- Pour les obligations à terme, le délai ne commence à courir qu’à l’échéance du terme
- En cas d’obligation de faire, le délai court à compter de la mise en demeure restée infructueuse
- Pour les obligations de ne pas faire, le délai débute dès la violation de l’obligation
La première chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 11 janvier 2017, a apporté une précision importante concernant les contrats à exécution successive : « lorsque la clause pénale sanctionne le manquement à une obligation s’exécutant de façon échelonnée dans le temps, le délai de forclusion court à compter de chaque manquement constaté ». Cette solution permet d’éviter qu’un créancier ne soit privé de son droit d’agir pour des manquements récents au seul motif qu’il n’aurait pas agi contre des manquements plus anciens.
Les clauses contractuelles peuvent parfois définir elles-mêmes le point de départ du délai pour mettre en œuvre la clause pénale. La validité de telles stipulations est admise sous réserve qu’elles ne créent pas un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. Dans un arrêt du 26 mai 2021, la troisième chambre civile a invalidé une clause fixant un point de départ trop précoce, la jugeant abusive car elle privait en pratique le créancier de la possibilité d’exercer son droit.
Il est à noter que la théorie de la connaissance acquise, développée par la jurisprudence en matière de prescription, trouve également à s’appliquer en matière de forclusion. Ainsi, le délai ne commence à courir que lorsque le titulaire du droit dispose effectivement des éléments lui permettant d’agir en justice, notamment la connaissance de l’identité de la personne contre laquelle diriger son action.
Causes d’interruption et de suspension du délai de forclusion
Traditionnellement, les délais de forclusion se distinguent des délais de prescription par leur caractère inflexible : ils ne sont en principe ni suspendus ni interrompus. Cependant, cette rigueur a été progressivement nuancée par le législateur et la jurisprudence, qui ont admis certains tempéraments à ce principe, particulièrement dans le contexte de la mise en œuvre des clauses pénales.
L’article 2220 du Code civil précise que « les délais de forclusion ne sont pas, sauf dispositions contraires prévues par la loi, régis par le présent titre », excluant ainsi l’application des règles relatives à la suspension et à l’interruption de la prescription. Toutefois, des exceptions significatives ont été consacrées.
La force majeure constitue la première cause reconnue de suspension du délai de forclusion. La Cour de cassation, dans un arrêt de l’assemblée plénière du 10 juin 2005, a jugé que « les délais de forclusion sont suspendus en cas d’impossibilité d’agir par suite d’un empêchement résultant de la loi, de la convention ou de la force majeure ». Cette solution, inspirée par des considérations d’équité, permet d’éviter qu’un créancier ne soit privé de son droit d’agir en raison de circonstances qui lui sont totalement étrangères.
Concernant les causes d’interruption, la jurisprudence a reconnu l’effet interruptif de certains actes juridiques :
- La demande en justice, même devant un juge incompétent, interrompt le délai de forclusion
- Une mesure conservatoire ou un acte d’exécution forcée peut interrompre le délai
- La reconnaissance par le débiteur du droit du créancier à la clause pénale interrompt également le délai
Dans un arrêt du 13 février 2019, la chambre commerciale a précisé que « la mise en demeure adressée au débiteur d’exécuter son obligation principale n’interrompt pas le délai de forclusion applicable à la demande ultérieure de mise en œuvre de la clause pénale ». Cette solution restrictive impose au créancier d’être vigilant et de formuler expressément sa demande d’application de la clause pénale pour interrompre le délai.
Les procédures collectives ont également un impact sur le cours du délai de forclusion. L’article L622-21 du Code de commerce prévoit que le jugement d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire interrompt ou interdit toute action en justice de la part des créanciers. La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 22 septembre 2015, a jugé que cette règle s’appliquait également aux délais de forclusion encadrant la mise en œuvre des clauses pénales.
Une autre exception concerne les actions en justice impliquant des incapables. La jurisprudence admet que les délais de forclusion ne courent pas contre les mineurs non émancipés et les majeurs en tutelle, par application analogique de l’article 2235 du Code civil relatif à la prescription. Cette solution protectrice a été confirmée par la première chambre civile dans un arrêt du 4 mai 2017.
Enfin, le principe de loyauté dans les relations contractuelles peut justifier la suspension du délai de forclusion lorsque des négociations sont en cours entre les parties. La chambre commerciale, dans un arrêt du 31 janvier 2018, a considéré que « le créancier qui s’abstient d’agir en raison de négociations menées de bonne foi avec son débiteur ne peut se voir opposer la forclusion de son action ».
Effets procéduraux et substantiels de la forclusion sur la clause pénale
La forclusion d’une demande de mise en œuvre de clause pénale produit des effets juridiques considérables tant sur le plan procédural que sur le plan du droit substantiel. Ces conséquences méritent une analyse approfondie pour mesurer l’impact réel de cette sanction sur les droits des parties au contrat.
Sur le plan procédural, la forclusion constitue une fin de non-recevoir au sens de l’article 122 du Code de procédure civile. Elle entraîne l’irrecevabilité de la demande sans examen au fond. Cette caractéristique procédurale emporte plusieurs conséquences pratiques :
- La forclusion peut être soulevée en tout état de cause, y compris pour la première fois en appel
- Le juge peut relever d’office la forclusion lorsqu’elle a un caractère d’ordre public
- La décision constatant la forclusion a autorité de chose jugée
La Cour de cassation, dans un arrêt de la deuxième chambre civile du 7 juin 2018, a précisé que « la fin de non-recevoir tirée de la forclusion doit être accueillie sans que le juge ait à rechercher si la demande est fondée ». Cette solution illustre le caractère préalable de l’examen de la forclusion, qui dispense le juge d’examiner le bien-fondé de la demande de mise en œuvre de la clause pénale.
Sur le plan du droit substantiel, la forclusion entraîne l’extinction définitive du droit d’agir en exécution de la clause pénale. Il ne s’agit pas d’une simple suspension temporaire, mais bien d’une perte irrémédiable du droit. Cette extinction affecte uniquement le droit de demander l’application de la clause pénale, sans nécessairement remettre en cause l’obligation principale.
Une question cruciale concerne l’articulation entre la forclusion de la demande de mise en œuvre de la clause pénale et la possibilité pour le créancier d’obtenir des dommages-intérêts sur le fondement de la responsabilité contractuelle de droit commun. La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 9 octobre 2012, a admis que « la forclusion affectant la demande fondée sur la clause pénale ne fait pas obstacle à une action en responsabilité contractuelle de droit commun, sous réserve que cette action ne soit pas elle-même prescrite ».
Cette solution pragmatique permet d’éviter que le créancier ne soit totalement privé de réparation en cas d’inexécution contractuelle. Toutefois, contrairement à la clause pénale qui dispense de prouver le préjudice, l’action en responsabilité contractuelle impose au créancier de démontrer l’existence et l’étendue de son préjudice, conformément aux règles classiques de la responsabilité civile.
La forclusion peut également avoir des effets sur les garanties accessoires à la clause pénale. Dans un arrêt du 15 mai 2019, la première chambre civile a jugé que « la forclusion de l’action en exécution de la clause pénale entraîne l’extinction des sûretés qui lui sont spécifiquement attachées ». Cette solution s’explique par le principe de l’accessoire qui suit le principal : si le droit principal est éteint, les garanties qui lui sont attachées disparaissent également.
Enfin, concernant les aspects fiscaux, la forclusion peut avoir des incidences sur la déductibilité des provisions constituées en prévision du paiement de la clause pénale. L’administration fiscale considère généralement que la forclusion rend la dette inexistante, ce qui peut conduire à la réintégration des provisions antérieurement constituées dans les résultats imposables de l’entreprise débitrice.
Stratégies juridiques face au risque de forclusion
Face au risque de forclusion, les praticiens du droit doivent élaborer des stratégies préventives et curatives pour protéger les intérêts de leurs clients, qu’ils soient créanciers ou débiteurs d’une clause pénale. Ces approches tactiques s’articulent autour de plusieurs axes complémentaires.
Pour le créancier souhaitant préserver son droit à la clause pénale, la vigilance quant aux délais constitue la première ligne de défense. Il est recommandé de mettre en place un système efficace de suivi des échéances contractuelles et des délais d’action. La mise en demeure doit être adressée au débiteur dès la constatation du manquement, en précisant expressément l’intention de se prévaloir de la clause pénale. Cette formalisation précoce permet de cristalliser la date de connaissance du manquement et d’éviter toute contestation ultérieure sur le point de départ du délai.
L’anticipation contractuelle représente également un levier stratégique majeur. Lors de la rédaction du contrat, plusieurs mécanismes peuvent être envisagés :
- Prévoir une clause de renonciation anticipée à se prévaloir de la forclusion
- Insérer une clause de prorogation conventionnelle des délais
- Stipuler un mécanisme d’alerte obligatoire avant l’expiration des délais
La jurisprudence admet généralement la validité de ces aménagements contractuels, sous réserve qu’ils ne créent pas un déséquilibre significatif entre les parties. Dans un arrêt du 3 avril 2019, la chambre commerciale de la Cour de cassation a validé une clause prévoyant un allongement conventionnel du délai pour mettre en œuvre une clause pénale, considérant qu’elle ne portait pas atteinte à l’ordre public.
En cas de doute sur l’imminence d’une forclusion, le créancier peut recourir à des mesures conservatoires pour préserver ses droits. L’assignation en référé sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile permet d’obtenir une mesure d’instruction avant tout procès, ce qui peut interrompre le délai de forclusion. Cette démarche préventive s’avère particulièrement utile lorsque le créancier ne dispose pas encore de tous les éléments nécessaires pour engager une action au fond.
Pour le débiteur confronté à une demande de mise en œuvre de clause pénale, la stratégie consiste à vérifier systématiquement si l’action du créancier n’est pas forclose. Cette vérification implique une analyse précise du contrat, de la nature de l’obligation inexécutée et des éventuelles mises en demeure reçues. Le moyen de défense tiré de la forclusion doit être soulevé in limine litis, bien qu’il puisse techniquement être invoqué en tout état de cause.
La négociation constitue une approche alternative permettant parfois d’éviter les écueils de la forclusion. Les parties peuvent convenir d’une exécution amiable de la clause pénale, éventuellement révisée à la baisse, plutôt que de s’engager dans un contentieux aux issues incertaines. Dans un arrêt du 11 décembre 2019, la troisième chambre civile a rappelé que « la transaction conclue sur l’exécution d’une clause pénale est valable même si le délai de forclusion était expiré au moment de sa conclusion ».
Enfin, en cas de forclusion avérée de l’action fondée sur la clause pénale, le créancier peut envisager des voies alternatives de réparation. L’action en responsabilité contractuelle de droit commun reste ouverte, sous réserve que le délai de prescription quinquennale ne soit pas lui-même expiré. Cette option impose toutefois au créancier la charge de prouver son préjudice, alors que la clause pénale l’en dispensait.
La recherche d’un fondement juridique distinct peut parfois permettre de contourner la forclusion. Ainsi, dans un arrêt du 17 octobre 2018, la chambre commerciale a admis qu’un créancier dont l’action en exécution de la clause pénale était forclose pouvait néanmoins agir sur le fondement de l’enrichissement injustifié du débiteur résultant de l’inexécution contractuelle.
Perspectives d’évolution et harmonisation des régimes de forclusion
Le régime juridique de la forclusion applicable aux clauses pénales présente actuellement des disparités significatives selon la nature des contrats et des obligations concernées. Cette fragmentation suscite des interrogations légitimes sur la cohérence d’ensemble du système et appelle à une réflexion prospective sur les évolutions souhaitables.
La coexistence de multiples régimes de forclusion génère une complexité juridique préjudiciable à la sécurité des transactions. Entre le droit commun, le droit de la consommation, le droit des assurances, le droit de la construction ou encore le droit commercial, les praticiens doivent naviguer entre des règles aux logiques parfois contradictoires. Cette situation contraste avec l’effort d’harmonisation entrepris par le législateur en matière de prescription lors de la réforme de 2008.
Plusieurs pistes d’évolution peuvent être envisagées pour rationaliser ce paysage juridique :
- L’adoption d’un régime unifié de forclusion applicable à l’ensemble des clauses pénales
- L’élaboration de règles communes concernant les causes de suspension et d’interruption
- La clarification législative du point de départ du délai selon la nature de l’obligation inexécutée
Le droit européen pourrait constituer un vecteur d’harmonisation en la matière. La Commission européenne a engagé une réflexion sur l’harmonisation des délais de prescription et de forclusion dans le cadre des travaux sur le droit européen des contrats. Le projet de Code européen des contrats, bien que non contraignant, propose des solutions unifiées qui pourraient inspirer les législateurs nationaux.
La jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne exerce également une influence croissante sur cette matière. Dans l’arrêt Ferreira da Silva e Brito du 9 septembre 2015, la Cour a jugé qu’un délai de forclusion national trop court pouvait constituer une entrave à l’effectivité du droit de l’Union. Cette approche fondée sur le principe d’effectivité pourrait progressivement conduire à un rapprochement des régimes nationaux.
L’essor des modes alternatifs de règlement des litiges modifie également la perception traditionnelle de la forclusion. La médiation et la conciliation permettent aux parties de trouver des solutions négociées qui transcendent les questions de délais. La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a consacré l’effet suspensif de ces procédures sur les délais de prescription et, par extension, sur certains délais de forclusion.
L’influence du numérique sur les relations contractuelles soulève de nouvelles questions relatives à la forclusion. Le développement des contrats intelligents (smart contracts) et de la blockchain pourrait transformer radicalement la mise en œuvre des clauses pénales. Dans ces environnements technologiques, l’exécution automatisée des sanctions contractuelles pourrait s’affranchir des contraintes temporelles traditionnelles.
Enfin, une réflexion approfondie mériterait d’être menée sur l’articulation entre forclusion et ordre public. La Cour de cassation a récemment renforcé le contrôle judiciaire sur les clauses pénales manifestement excessives ou dérisoires. Dans un arrêt du 4 juillet 2019, la première chambre civile a jugé que « le juge peut modérer ou augmenter la peine convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire, même d’office ». Ce pouvoir modérateur du juge pourrait justifier un assouplissement des règles de forclusion lorsque la clause pénale présente un caractère manifestement disproportionné.
En définitive, l’évolution du régime de la forclusion applicable aux clauses pénales s’inscrit dans une tension permanente entre deux impératifs contradictoires : la sécurité juridique, qui plaide pour des délais stricts et prévisibles, et l’équité, qui milite pour une certaine flexibilité permettant de prendre en compte les circonstances particulières de chaque espèce. L’équilibre entre ces deux exigences constitue le défi majeur des évolutions législatives et jurisprudentielles à venir.